[게임과 법] “강제적 셧다운제는 국가주의적·행정편의주의적인 발상”

안녕하세요 게임과 법 칼럼의 OOO입니다.

5월의 황금연휴 즐겁게 보내셨는지요? 저는 모처럼 아내와 함께 서울을 떠나 속초에 다녀왔습니다. 강원도는 바람이 많이 불어 아침 저녁엔 조금 쌀쌀하긴 했습니다만, 텔레비전에도 소개된 적 있는 유명한 맛집에 들러 식도락도 즐기고 바다를 바라보고 오니 마음이 많이 여유로워진 것 같습니다.

금주 TIG에는 ‘맨날 게임만 하는 아이, 누구의 탓일까요?’[바로보기]라는 기사가 실렸습니다. 지난 5월 2일 발표된 건국대학교 정의준 교수 팀의 연구결과에 대한 것이었는데, 게임과몰입의 원인은 자기통제력의 약화와 관련이 있고 자기통제력의 약화를 가져오는 이유는 스트레스요인들이라는 것이 그 주요 내용이었습니다.

연구 결과는 게임과 관련하여 부모의 역할에 대해서도 간섭이나 통제보다는 지속적인 관심과 믿음이 필요하다고 하였는데, 마침 오늘 연재의 내용과도 어느 정도는 그 의미가 통한다고 하겠습니다. 셧다운제 헌법소원의 반대의견 말이죠. 

■ 셧다운제 헌법소원: 반대의견 (소수의견)

지난 연재에서 우리는 (강제적) 셧다운제 헌법소원에서 다수의견이었던 합헌의견(기각결정)의 논지를 살펴봤습니다. 많은 분들이 댓글로 의견을 주셨는데요, 이 사건의 결론에 대한 느낌을 담은 개개의 의견은 별론으로 하더라도 다수의견의 논지 자체에 대해서는 여러 부분에서 공감이 어렵지 않나 싶었습니다.

제가 다수의견에 대해 이야기하면서 셧다운제 헌법소원은 ‘애초에 사고와 논리의 틀을 바꾸지 않으면 청구인들이 인용결정을 받기는 어려운 사건’이라고 했던 것 기억 하시는지요?

셧다운제 헌법소원과 같은 사건은, 기존 헌법소송 사건에서의 결정례에 비추어 볼 때 애초에 전제를 달리하지 않는다면 위헌의견이 나오기는 쉽지 않은 사안이었습니다. 청소년 보호라는 취지와 전면적 금지가 아닌 시간과 대상을 한정하여 금지하는 사례들은 헌법소원을 해도 합헌으로 나오는 경우가 많았죠. 

그런데 셧다운제에 대해 위헌의견을 내었던 김창종, 조용호 헌법재판관의 반대의견은 그 앞부분부터 다르게 시작합니다. ‘문화국가의 원리와 자율 규제의 원칙’이라는 제목으로 다른 전제를 들고 있죠.

“우리는 기본적으로, 강제적 셧다운제는 문화에 대한 자율성과 다양성 보장에 반하여 국가에 의한 지나친 간섭과 개입을 하는 것으로 건국헌법 이래 헌법의 기본원리로 채택하고 있는 문화국가의 원리(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1 참조)에 반한다는 점에서, 다수의견에 반대한다”

어떤가요? 박력있지 않은지요? 셧다운제 헌법소원의 결정문은 원문을 구해 읽어보면 총 42페이지의 재판서로 돼있는데, 이 문단은 22페이지가 되어서야 등장합니다. 절반 정도를 읽어 내려가며 게임에 대한 무지에 놀라고 답답한 가슴을 억누르며 살펴보다 이 문단을 만나게 되면 정신이 번쩍 뜨입니다.

두 재판관이 다르게 내세운 전제로서 ‘문화국가의 원리와 자율규제의 원칙’은 다음과 같습니다.

사실 이 이후로는 일반적인 헌법소원이나 다수의견의 경우와 같이 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부, 과잉금지원칙 위반 여부, 평등권 침해 여부의 순서로 판단을 이어갑니다. 하지만 앞부분의 이 내용들 속에 그간 게임업계와 게이머들이 하고 싶었던 이야기들이 다 들어 있어서 마치 헌법재판소가 우리의 이야기를 대변해 주는 듯한 느낌이 들기까지 합니다.

제가 게임과 관련한 일을 많이 하고 있기 때문인지 모르겠습니다만, 감정적인 문제를 떠나서 논리적인 문제로 보아도 헌법재판소 반대의견의 논리는 군더더기 없이 타당합니다. 기본적으로 게임과몰입이 자녀교육과 관련한 문제라면 이것은 가정 내의 문제로 보아야 하고, 게임에 대한 부정적 인식을 전제하기에 앞서 유해성에 대한 검토가 필요한 것입니다.

특히 문화매체에 대한 규제는 신중한 접근이 필요하죠. 이는 표현의 자유와도 그 궤를 같이할 수 있을 것인데, 헌법재판소의 반대의견이 이 문제를 표현의 자유와 연관 지어 설명하지 않은 것은 아쉬운 점이지만, 만화의 사례 등을 언급한 것 만으로도 많은 도움이 됐다고 생각합니다. 

■ 반대의견: 명확성원칙 위반

반대의견은 셧다운제의 금지조항이 결국은 처벌조항의 요건이 되므로 명확성원칙 위반이라고 보았는데, 이 부분의 논리는 그저 단순히 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’ 부분이 불명확하다는 점 때문은 아닙니다.

여기에는 조금 더 법적인 논의가 필요한 면이 있습니다. 명확성원칙 위반에 관한 반대의견을 보면, ‘인터넷게임’ 자체에 대해서는 ‘정보통신망을 통해 실시간으로 제공되는 게임물’이라는 정의가 있어 불명확하다고 보기 어렵다는 점을 먼저 전제했습니다. 이는 법에 정의가 있다는 점에서 어느 정도는 타당한 결론이라고 볼 수 있습니다.

그러나 다수의견과는 달리 부칙 조항에 의해 셧다운제의 적용이 유예되는 ‘인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령이 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’이 있다는 점에서 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’와 그러한 우려가 없는 것의 판단 기준 및 방법에 대해 법률에서 예측이 가능하도록 정해질 필요가 있음에도, 이를 정하지 않았다는 이유를 들어 명확성원칙 위반이라고 보았습니다.

주의할 것은, 반대의견이 명확성원칙 위반이라고 했던 이유는 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’가 그 표현 자체로 불분명하기 때문에 명확성원칙 위반이라고 한 것이 아니라는 점입니다. 

원래 국가가 제정하는 규범의 체계는 헌법 – 법률 – 명령 – 규칙의 순으로 효력이 정해집니다. 그런데 헌법과 법률은 국회에 의해 제정됩니다. 국회는 선거에 의해 선출된 국민의 대표자들이 구성한 곳이므로 다른 기관과는 민주적 정당성을 더 갖추고 있다고 봅니다.

명령과 규칙은 행정부에 의해 제정됩니다. 보통 명령은 대통령령을, 규칙은 행정자치부령, 문화체육관광부령, 여성가족부령같은 부령을 말합니다. 행정부는 비록 그 수장인 대통령이 국민들에 의해 투표로 선출되긴 하지만, 그 구성원들이 대부분 임명직이거나 관료들이므로 헌법이론상 국회만큼의 민주적 정당성을 갖춘 조직으로 보지는 않습니다.

명령이나 규칙보다 상위의 효력을 갖는 법률을 국회가 제정하는 이유는 국회가 말 그대로 ‘민의의 대변자’이기 때문이죠. 우리가 선거를 잘 해야 하는 이유이기도 합니다.

지난 연재에서 명확성원칙은 원래 형사법상의 죄형법정주의 원칙의 내용이라고 했습니다. 형사법이란 범죄자를 처벌하고 구금하는 등 인신의 자유를 박탈할 수 있는 법입니다. 죄형법정주의는 이런 형사법이 국가의 권력자나 절대자에 의해 악용될 소지가 크므로 공권력이 인신의 자유를 박탈하기 위해서는 반드시 국민의 대표자들이 제정한 ‘법률’에 의하여야 한다는 것을 말합니다.

그러니 아무리 극악한 범죄자라고 해도 대통령이 발하는 ‘명령’이나 행정각부가 발하는 ‘규칙’으로는 처벌을 할 수가 없는 것이죠. 국회가 법률을 제정한다는 것은 이렇게 강력한 의미를 갖는 것입니다.

이런 취지에서 범죄와 형벌은 법률로 규정돼야 하고, 그 내용이 모호해서도 안됩니다. 형식적으로도 법률에서 처벌을 받게 되는 행위에 대해 일반인이 예상 가능할 수 있도록 규정하되, 불가피하게 처벌의 기준 등을 ‘명령’에 위임할 때에도 어느 정도의 범위에서 해당될 것인지를 예측 가능하게 해야 하죠. 죄형법정주의의 명확성원칙을 이론적으로 더 파고 들면 여기까지 오게 됩니다. 

그런데 셧다운제 헌법소원의 소수의견(반대의견, 위헌의견)은 셧다운제에서 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’는 법률만으로는 판단기준 및 방법에 관해 전혀 정하지 아니하였기 때문에 ‘인터넷게임’부분이 불명확하여 명확성원칙 위반이라 했습니다.

그러므로 이 부분을 이해함에 있어 주의해야 할 것은 헌법재판소 반대의견이 단지 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’부분이 ‘그저 개념상 모호해서 위헌’이라고 한 것이 아니라는 점입니다. 결국 법에서 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 무엇인지 그 판단기준과 방법에 대해 일반인이 예측 가능할 수 있게 대략을 정한다면 명확성원칙 위반의 소지는 없어질 수 있다는 것을 전제한 것임을 알 수 있죠.

이것은 셧다운제에 대해 바라보는 일반인의 시각과 법의 관점에서 보는 시각이 서로 다를 수도 있다는 것을 시사하는 점이기도 합니다. 

■ 반대의견: 과잉금지원칙 위반

과잉금지원칙 위반에 대한 부분은 셧다운제 헌법소원 중 반대의견의 백미입니다. 지난 연재에서 제가 비판했던 바와 같이 헌법소원에서 공권력의 행사가 헌법에 반한다고 보는 경우에도 목적의 정당성이나 수단의 적합성을 문제 삼는 경우는 매우 드뭅니다.

그런데 반대의견은,

“청소년들이 인터넷게임에 과몰입·중독되는 현상의 주된 원인이 심야시간 대에 인터넷게임을 하는 데 있다고 단정하기 어렵다”

고 하고,

“청소년들의 수면시간 확보라는 또 다른 입법목적은 헌법 제37조 제2항에 다라 개인의 기본권 제한을 정당화할 수 있는 사유인지 의심스러울 뿐만 아니라… “

고 하여 ‘목적의 정당성’ 판단단계에서부터 의심을 표하고 있습니다. 

위에서 말한 부분을 조금 더 인용해 보면 다음과 같습니다.

“그러나 청소년들이 인터넷게임에 과몰입·중독되는 현상의 주된 원인이 심야시간 대에 인터넷게임을 하는 데 있다고 단정하기 어렵다. 물론 인터넷게임의 오락적 요소도 일부 그 원인일 수는 있겠지만 그 밖에도 불안한 자기통제력 등 게임이용자의 기질적 요인, 사회적 소외감이나 외로움 증가로 인한 심리적 요인, 핵가족 증가 및 과도한 입시위주의 학업 스트레스, 놀이문화의 부재 등의 환경적 요인 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 인터넷게임에 과몰입·중독된다고 봄이 타당하다. 

이와 같이 인터넷게임 과몰입·중독의 원인이 복잡, 다양함에도 이를 예방하기 위한 근본적인 처방 없이 그저 심야시간대에 인터넷게임을 일률적으로 금지하는 것만으로는 이 문제를 해결하기란 사실상 불가능하다고 보인다.”

정말 이 내용이 다수의견의 내용이 되었어야 하는데, 아직 우리나라는 게임을 주류 문화산업으로 받아들일 준비가 되지 않았나 싶은 생각이 듭니다. 

반대의견은 그대로 뒤를 이어 수단의 적합성에 대해서도 일침을 가합니다.

“게임은 원래 오락적 요소와 운동적 요소를 모두 가지고 있는 것으로 게임을 즐기는 행위는 개인적인 취미나 오락 활동에 해당한다. 인터넷의 보급 및 사용이 보편화됨에 따라 정보의 검색 및 공유, 의견의 교환, 상품구매 및 결제에 이르기까지 생활전반에 인터넷이 이용되고 있는 현실에서 인터넷서비스를 기반으로 한 게임이 게임 종류의 대부분을 차지하게 된 것은 자연스러운 문화현상의 하나라고 볼 수 있다.

그런데 이 사건 금지조항은 근본적으로 게임을 청소년의 성장과 발전에 도움이 되지 않는 무가치한 것 또는 악영향을 미치는 것으로 보는 시각과 인터넷게임을 금지하면 곧바로 청소년들이 수면을 취할 것이라는 점을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. ” 

아울러 반대의견은 셧다운제가 침해의 최소성 원칙에 대해서도 이를 인정하기 어렵다고 봤는데, 이 논리는 다음과 같았습니다.

법익의 균형성 원칙에 대해서는 제도의 실효성에 비해 셧다운제의 시행으로 인해 제한 받는 사익이 더 큰 필요 이상의 과도한 규제라고 봤습니다. 

■ 반대의견: 평등권 침해

셧다운제 헌법소원의 반대의견은 자의금지원칙을 적용해 인터넷게임이 상호경쟁과 협력을 통해 기타 게임보다 더 흥미로운 오락적 요소를 구현할 수 있는 것은 맞지만, 기타 게임 중에서도 강한 흡인력을 가진 게임들이 다수 존재하기 때문에 인터넷게임만을 달리 규제할 이유는 없다고 하여 평등권의 침해에 해당한다고 봤습니다.

나아가 셧다운제는 법문상 국내업체와 해외업체에 대한 적용의 차이를 두고 있지 않지만 사실상 국내업체만 규제를 받는 결과가 되므로 합리적 이유 없이 국내의 인터넷게임 제공자인 청구인들을 차별하는 결과가 된다고 보았습니다. 

셧다운제가 적용되지 않은 모바일. 최근에는 모바일에도 실시해야 한다는 주장이 나오고 있습니다.

■ 반대의견: 결론

이렇게 해서 셧다운제 헌법소원의 반대의견은 강제적 셧다운제는 1)헌법상 문화국가의 원리에 반하고, 2)형벌조항을 법률로 기준 등을 판단 가능하게 규정하지 않아 명확성원칙에도 반하며 3)목적의 정당성과 수단의 적합성은 물론 침해의 최소성과 법익 균형성도 갖추지 못해 과잉금지원칙에도 위배되면서(따라서 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권, 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유 침해에 해당) 4)평등권도 침해하고 있다는 취지의 결론을 내렸습니다.

제 사견입니다만, 반대의견은 조금만 읽어 보아도 공감이 가고 타당하게 느껴질 뿐만 아니라 다수의견에 비해 게임에 대한 이해도가 훨씬 높은 결정문임을 알 수가 있습니다.

위에서 언급하지는 않았지만 셧다운제 헌법소원의 반대의견에서 ‘침해의 최소성 원칙’을 판단할 때 말미에 들어간 내용이 있는데 이를 인용해 보려고 합니다.

위 내용은 청구인들 중 인터넷 게임 제공사들의 헌법소원심판청구서의 결론부에 포함되어 있던 것이기도 합니다. ‘볼티모어의 현자’로 불렸던 미국의 문필가인 헨리 루이스 멩켄(Henry Louis Menken, 1880 ~ 1956)의 말을 인용한 것이었죠.

사실 이 사건에서 대리인들이 제출했던 서면들을 살펴보면 헌법소원심판청구서 자체도 무척 길었고 국가형벌권의 행사에 대한 법철학적 논쟁까지도 포함되는 등 헌법소원에서 논해야 할 사안은 어느 정도까지 많은 고민이 필요한지를 잘 보여주는 서면이기도 했습니다.

셧다운제가 국회의 입법에 의해 폐지된다면 더할 나위 없이 좋겠지만, 만약 언젠가 또 헌법소원이 이루어지게 된다면, 그 때는 다수의견에 비해 게임을 더 잘 이해하고 있는 소수의견이 새로운 다수의견이 되길 바랍니다. 오늘 연재는 여기서 이만 줄이겠습니다.

(본 칼럼은 필자 개인의 의견으로 TIG의 편집 방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.)