[게임과 법] 게임 계정의 복구를 구하는 소송: 법리적 논의

지난 주 금요일(10월 30일)에는 킹닷컴과 아보카도엔터테인먼트의 저작권 침해금지 등 청구소송 제1심 선고가 있었습니다. 결과는 킹닷컴의 일부승소였는데, 킹닷컴이 아보카도엔터테인먼트에 청구했던 금액의 90% 이상이 인정될 정도여서, 거의 전부승소에 가까운 승소판결이었습니다.

일부 언론매체에서는 마치 분쟁이 끝난 것처럼 설명하였습니다만, 이번 법원 선고는 제1심이라 추후 아보카도 측 항소여부나 소정 외 합의 등 대응 방안에 따라 결과가 달라질 수도 있습니다.

이번 판결을 둘러싸고 전문가들은, 법원이 게임규칙이나 게임 내 스테이지를 나타내는 맵의 배치 등과 같이 기존에는 저작권을 쉽게 인정하지 않던 부분에 있어서도 권리를 인정한 사례가 국내에서 처음 나온 것이 아니냐는 추측을 했었습니다.

만약 그것이 사실이라면 본 연재 제5회와 제6회에서 설명해 드렸던 바 있는 저작권법에 대한 판례가 게임에 관해 그간 인용해 왔던 기존의 법리와는 다른 흐름이 생겨나는 것이어서 게임업계에 미치는 파장은 상당히 큰 판결이 나온 것으로 추측됐습니다. 물론 아직 제1심이고 확정된 판결이 아니지만요. 

그러나 제가 주말 동안 일부 미디어의 기사와 주변의 소식을 참고하여 보니, 법원이 저작권에 관해서는 기존의 법리를 유지하면서, 이번 판결에는 부정경쟁방지법(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률) 제2조 제1호 차목의 규정에 의한 부정경쟁행위를 인정하여 손해배상을 하도록 판결을 내린 것이라는 소문이 있는데요, 그 또한 가능한 이야기여서 아직 정확한 판결의 근거가 무엇인지는 알 수 없을 것 같습니다.

하지만 어느 경우라고 해도 이번 판결은 앞으로 유사해 보이는 게임간의 분쟁에 있어 어떤 법리가 사용될 수 있는지 시사하는 바가 클 것이라는 생각이 듭니다.

이 사건은 아직 판결문이 공개된 것이 아니라, 아직 구체적인 판시 내용(이유)까지는 확인이 어려워 현 시점에서는 위와 같은 소문을 통해 추측을 해 보는 것 외에 법리적 논거까지 설명을 드리기는 어려움이 있습니다. 저도 판결문을 확인할 수 있게 되면, 그 내용을 자세히 살펴보고 본 칼럼에서 다루어 보도록 하겠습니다.

"계정 복구해 줘" vs "약관 어겨서 안 됩니다": 법리적 논의

마침 우리가 계속 다루고 있던 주제도 소송에 대한 것이었는데요, 이번 연재에서는 이용자와 게임 서비스 제공자 사이의 소송에서 다루어지는 주된 법리를 논해 보도록 하겠습니다.

지난 연재에서 이야기했던 예시를 계속 이어와서, 어떤 이용자가 게임 서비스 제공자(퍼블리셔 또는 게임을 직접 서비스하는 개발사)가 약관에서 금지한 행위(아이템이나 계정 거래 혹은 불법프로그램 사용)를 했다는 이유로 계정 정지를 받았다고 가정해 보겠습니다.

이 예시에서 염두에 두어야 할 점은 아직 판결이 나온 것이 아니니, 정말 이 이용자가 금지된 행위를 했는지 여부에 대해 저와 이 글을 보시는 TIG 독자 여러분은 잘 모르는 상황이라는 겁니다. 이 이용자는 그런 행위를 했다는 ‘이유로’ 계정 정지를 당한 것입니다. 그러니 아직까지는 ‘금지된 행위를 했으니 제재를 받는 것은 당연하다’는 생각은 접어 두시기 바랍니다.

소송이나 법률 분쟁에서 이렇게 양 당사자 사이에 이견이 없는 확실한 사실과 그렇지 않은 사실을 나누어 사고하는 것은 사안을 이해하는데 많은 도움을 주니 염두에 두시기 바랍니다.

그러니깐 현재 상황을 양측 입장에서 보면 다음과 같이 정리할 수 있을 겁니다. 

 

[이용자]

[게임 서비스 제공자] 

위에서 기재한 양 당사자의 입장 중 제가 밑줄을 그어 표시한 내용은 서로 일치하지 않습니다. 이 두 사실은 절대 서로 양립할 수 없겠지요. 하나가 맞으면 다른 하나가 틀리고 그 다른 하나가 맞으면 나머지 원래의 하나는 틀립니다. 소송에서 이 사실에 대한 누구의 주장이 맞는지가 다툼의 대상이 될 것임은 아마 법을 잘 모르는 분이라도 쉽게 이해하실 수 있을 것입니다.

민사소송에서는 재판부가 판단을 내리는데 있어 반드시 입증되어야 하는 사실을 ‘요건사실’이라고 합니다. 이런 요건사실의 존부에 대해 다툼이 있는 경우에는 당사자들이 이를 증명하도록 하고 있습니다. 증명은 증거에 의해야 하므로, 양 당사자들은 자신이 주장하는 사실이 맞음을 – 그 사실이 실제로 일어났음을 – 뒷받침할 수 있는 증거들을 재판부에 제출하게 되지요.

그리고 재판부는 증거에 의해서 판단하되, 어떤 사실이 일어났는지 아닌지에 대해서는 재판부의 자유로운 심증에 따라 결정할 수 있게 하고 있는데, 이를 자유심증주의라고 합니다.

위에서 본 예시와 같이 소송에서는 양 당사자들이 동시에 겪은 하나의 사실에 대해 서로 다른 주장을 하는 경우는 종종 발생합니다. 아무리 양쪽의 사정을 다 생각해 보아도, 논리적으로 볼 때 둘 중 하나는 거짓말을 하고 있는 경우가 자주 있다는 것입니다(항상 그런 것은 아닙니다). 

우리는 ‘진실’한 사실이 존재한다고 굳게 믿고, 진실은 승리한다고 생각하며 그것이 정의라고 여깁니다만, 이런 관점은 민사소송에서는 조금은 순진해 보일 수도 있는 생각입니다. 민사소송의 세계에는 다소 냉정하게 말하면, 입증된 사실과 충분히 입증되지 못한 사실이 있을 뿐입니다. 그러니 소송에서의 승패가 언제나 사회의 정의관념과 일치하는 것은 아닙니다.

심지어 가끔은 진실한 사실과 일치하지 않는 사실이 소송에서는 입증된 사실이 되는 경우도 있긴 합니다(영화, 드라마나 신문에서 흥미를 끌기 위한 자극적인 기사 또는 법을 잘 알지 못하는 데에서 기인하는 오해와는 달리, 이런 경우가 많이 발생하진 않습니다). 

물론 우리 법제는 법원이 최후의 보루로서 정의로운 판단을 내릴 수 있는 여지를 남겨 두고 있고, 사회적 약자가 법리적으로 불리한 위치에 놓이는 소송의 경우 재판부 또한 원만한 해결이 이루어질 수 있도록 조정을 권유하는 등 다양한 해결방안을 제시하기도 하지만, 민사소송에서는 기본적으로 입증이 중요한 역할을 합니다.

어쨌든, 소송에서 어떠한 사실을 두고 양측이 서로 배치되는 주장을 하면서 양측의 증거가 모두 다양하게 제출되고 주장이 팽팽하게 대립해 어느 쪽의 주장이 맞는지 재판부가 도저히 알 수가 없을 때, 법은 그 사실을 원래 입증해야 할 책임이 있는 쪽에 불리하게 판단하도록 하고 있습니다. 이것을 두고 ‘입증책임’이라고 부릅니다.

‘입증책임’이라는 용어의 의미가 어려워 보이지만, 결국 이것은 기본적으로 권리를 주장하는 자가 그 권리의 성립에 근거가 되는 사실을 입증해야 하는 것이고, 입증이 충분하지 못하면 그 사실은 입증되지 않은 것으로 보아 권리를 주장하지 못하는 부담을 떠안게 된다는 것입니다. 즉 법원이 아무리 고민을 해 보아도 누구 말이 맞는지 알 수 없을 정도의 상황이라면, 입증이 충분히 안 된 것이니, 입증을 할 책임이 있는 쪽에 불리하게 판단하겠다는 것이죠.

이 입증책임에 대한 내용은 제가 제10회 연재(판사는 어떻게 게임의 내용을 다 알고 판단을 내릴까)에서 설명했던 변론주의의 일부이기도 합니다. 결국 변론주의에 따라 당사자들이 주장한 사실에 대해 증명 또한 충분히 이루어져야, 재판부는 원래 잘 알지 못하던 분야에서의 법적 분쟁이라도 그 사실관계를 잘 이해하고 판단할 수 있게 되는 것입니다. 

어려운 얘기가 나온 김에 조금 더 나가 보겠습니다. 오늘 예시에서 이용자와 게임 서비스 제공자가 치르게 될 소송은 본질적으로 ‘채무불이행 소송’이라고 부르는 것입니다. 

채무불이행 소송이란 계약 등에서 유래한 권리의무관계에서 한 당사자가 다른 당사자에게 부담하는 채무를 이행하지 않을 때 이를 이행하도록 청구하거나, 이를 이행하지 않아서 발생한 손해를 배상하도록 하는 판결을 법원에 구할 수 있는 소송을 말합니다. 또한 그 원인이 계약인 경우에는 계약 자체를 해제 또는 해지할 수도 있습니다.

우리 예시에서, 게임 서비스 제공자와 이용자는 각각 상대방에게 어떤 채무를 부담하고 있을까요?  이 채무는 양 당사자가 약관에 따라 체결한 계약에 근거하여 발생하는 것입니다. 그러면 약관을 살펴보면 될 터인데, 기본적으로 게임 서비스 제공자는 이용자에게 (약관에 따라) 원활한 게임 서비스를 제공할 의무를 부담하고, 이용자는 게임 서비스 제공자에게 (약관에 따라) 금지된 방법을 쓰지 말고 게임을 이용할 의무를 부담하게 됩니다.

채무불이행소송에서는 그 권리를 주장하는 자(채권자)가 채무가 이행되고 있지 않음을 주장 입증해야 합니다. 상대방(채무자)이 고의나 과실 없이 채무를 이행할 수 없게 된 것이라는 것을 입증하지 못하면 이를 위법하게 보아 계약의 이행이나 손해의 배상을 청구할 수 있게 되어 있습니다. 

즉, 채무불이행소송에서 채무가 이행되고 있지 않은 사실에 대한 입증책임은 채권자에게 있고, 고의나 과실없음에 대한 입증책임은 채무자에게 있습니다(이것이 채무불이행 소송의 특이한 구조이긴 한데, 법적으로 너무 깊이 들어가는 이야기라 더 논의하진 않겠습니다). 

우리의 사례에서 현재 ‘이용자가 게임 서비스를 이용하지 못하고 있다’는 점은 다툼이 없습니다. 즉, 게임 서비스 제공자가 이용자에게 서비스를 제공하고 있지 않으니 채무를 이행하지 않고 있는 상태입니다. 따라서 이용자는 그 이행을 구하면서 계정을 복구해 달라고 하는 것이고, 게임을 하지 못해 입은 손해가 있다면 배상을 해 달라고 청구할 수 있겠지요.

여기에 대한 게임 서비스 제공자의 대응 방법은, 현재 해당 이용자에게 서비스가 제공되지 않고 있는 상황에 대해 고의나 과실이 없다는 것을 입증하는 것입니다. 그런데 게임 서비스 제공자는 애초에 이용자와 약관을 통해 아이템 현금 거래를 하거나 불법 프로그램을 사용한 경우에는 게임 계정을 정지시킬 수 있다는 약정을 하였으므로 현 상황은 계약에서 정한 정지 사유에 해당한다고 주장하며, 정지에 근거가 된 사실을 입증할 만한 증거를 제출하게 될 것입니다.

나아가 소송 내에서 게임 서비스 제공자는 오히려 먼저 계약상 금지된 행위(아이템 현금거래나 불법프로그램 사용)를 하여 채무불이행행위를 한 쪽은 이용자라는 점을 주장하게 될 것인데, 이로 인해 결국 해당 이용자는 자신이 금지행위를 한 것에 대해 고의나 과실이 없음을 입증해야 하는 처지에 놓이게 됩니다.

우리 사례에서 원고인 이용자와 피고인 게임 서비스 제공자는 서로 공격과 방어를 주고받으며 상대방의 채무불이행 사실이 있음을 주장하게 되는데, 각자가 자신의 채무불이행 사실에 대해 소송에서 대응하여 방어하는 과정을 개략적으로 살펴보면 법리적으로 보기에 다음과 같습니다. 

게임 서비스 제공자의 채무불이행은 이용자가 정말 금지된 행위를 한 것이 맞다면, 원래 약관에 예정되어 있던 제재사유에 근거한 계정 중단이므로 (고의나 과실이 없는 행위거나 이를 따져볼 필요가 없는 것으로) 정당한 것이 됩니다. 게임 서비스 제공자는 정당한 제재임을 입증하기 위해 이용자가 금지된 행위를 하였음을 입증하겠지요. 이를 입증하지 못하면 게임 서비스 제공자는 패소할 수도 있겠지요.

반면 이용자의 채무불이행은 이용자가 정말 금지된 행위를 한 것이 맞다면 고의나 과실이 없다는 입증을 해야 합니다. 혹은 게임 서비스 제공자의 입증이 틀렸다는 것을 주장하여 그 신빙성을 떨어뜨리는 방법도 고려해볼 만한 방법입니다.

그런데 게임 서비스 제공자가 증거를 충분히 가지고 있고, 디지털화된 로그자료를 갖고 있는 상황에서는 이것은 쉽지 않은 입증이 됩니다. 만약 정말로 금지된 행위를 한 것이 아닌데도 계정 정지를 당했다면 애초에 위에서 말한 바와 같이 게임 서비스 제공자는 입증을 할 수가 없어 패소할 수 있겠지만 말이죠.

결국 이 사례는 깊이 있게 살펴보면, 이용자가 약관에서 금지된 행위 – 현금거래, 불법프로그램이나 핵 프로그램 사용 – 을 정말 했느냐 아니냐가 소송의 결과를 좌우하겠지만, 이용자가 불법프로그램이나 핵 프로그램을 정말 한 것이 맞는 한은 이용자가 이기기는 쉽지 않은 소송이 됩니다.

여기에 더해 이용자가 취할 수 있는 추가의 공격은 계약의 근거가 되는 약관 자체가 부당하여 무효라는 주장입니다(약관규제법에 근거해서), 그러나 게임 아이템의 현금 거래나 불법프로그램 사용을 제재하는 약관의 규정은 그 취지나 내용에서 볼 때 불공정하지 않다고 본 대법원 판례가 있음은 제9회 연재(‘리니지’ 계정복구 소송 판례를 통해 본 ‘서비스로서의 게임’)에서 설명해 드린 적이 있습니다. 

똑똑한 TIG 독자 분이라면, ‘어 뭐야 당연한 것 아닌가, 정말 금지된 행위를 해서 제재를 당했는데 이용자가 소송을 하면 이기기 어렵다는 거고, 안 했는데도 제재를 당했으면 소송을 하면 이기기 쉽다는 건데 이게 무슨 법리적 결론이야’라고 생각하실 수 있겠습니다.

그러나 민사소송이라는 것이 마치 지난 연재에서 말씀 드린 테니스 코트의 비유처럼 그 장에서 통용되는 규칙이 있고, 사실을 주장하고 입증하기 위한 방법이 있는 곳이라는 점을 감안할 때 그 시스템이 잘 동작하는지 의문이 들 수도 있다고 생각합니다.

그런데 우리 사례를 법의 눈으로 깊이 들여다 볼 때, 민사소송이라는 시스템이 우리 사례에서는 꽤 잘 동작하고 적용되는 분쟁해결수단이라는 것을 알 수가 있습니다. 저 또한 변호사로서 우리 법이 제공하는 시스템에 대해 조금 더 깊은 이해를 시켜 드리고 싶었던 마음이 있어서 이렇게 긴 설명을 드리게 되었습니다.

위의 복잡한 내용을 잘 모르시겠다고 하더라도, 정리를 해 드리면 결론은 다음 두 가지로 귀결됩니다.

하나는, 민사소송제도를 통해서 살펴볼 때, 민사소송의 구조와 법리를 통해 살펴보더라도 결국 이용자가 게임 서비스 제공자를 상대로 정지된 게임 계정을 복구해달라는 소송을 할 때의 핵심 쟁점은 실제로 약관에서 계정 정지사유가 될 수 있는 금지된 행위를 정말로 했는지 안 했는지 여부라는 점입니다.

즉, 본 연재의 처음에서 밑줄을 그어가며 살펴본, 하나의 사실에 대한 양측의 상반된 주장이 쟁점이 될 것이라는 법률 문외한이라도 잘 알 수 있는 ‘상식’은 실제 소송에서도 통한다는 거죠.

둘째는, 만약 정말 금지행위를 한 것이 맞는데, 단지 게임 계정 그 자체나 계정에 있는 아이템의 가치 때문에 요행을 바라고 소송을 한 것이라면, 계정복구 소송은 법리상 그런 이용자가 승소하기는 쉽지 않다는 것입니다. 반대로 정말 금지행위를 한 것이 아니라면, 이용자가 승소할 가능성이 더 크지만, 최근의 사례들을 볼 때 게임 서비스 제공자의 고객센터에서 그런 상황이 해결되지 않아 소송까지 가는 경우는 드뭅니다.

다음 연재에서는 이용자와 게임 서비스 제공자 사이의 소송에 대한 절차적인 주변 이야기를 짧게 말씀 드리고 소송에 대한 논의를 마무리하겠습니다.

(본 칼럼은 필자 개인의 의견으로 TIG의 편집 방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.)